Obwohl das Ende der Pandemie noch nicht in Sicht ist, herrschte ab Sommer 2021 zumindest in Sachen Reisefreiheit für Bürger:innen der Europäischen Union wieder einigermaßen Normalität. Die Grenzen wurden weitgehend geöffnet und damit auch die Möglichkeiten der irregulären Grenzübertritte vereinfacht.

Die Asylstatistik des Bundesministeriums für Inneres zeigt 2021 einen deutlichen Anstieg der Anträge in Österreich im Vergleich zu den Zahlen aus 2019 und 2020. Bis November haben in diesem Jahr 34.118 Personen einen Asylantrag in Österreich gestellt. Davon 14.177 Personen aus Syrien und 6.981 aus Afghanistan. Das stellt einen Anstieg von 160,36 % im Vergleich zum Vorjahr dar. Nicht unerwähnt sollte in Anbetracht dieser Zahl bleiben, dass viele dieser Verfahren aufgrund von Abwesenheit später eingestellt werden und sich im November 2021 nur noch 28.700 Menschen in staatlicher Grundversorgung befanden (also ca 2.800 Personen weniger als noch 2019). Doch auch europaweit werden die steigenden Zahlen beobachtet. EASO registriert vor allem seit dem Abzug der internationalen Streitkräfte im Sommer 2021 einen Anstieg der Anträge von afghanischen Asylsuchenden.

Hinzu kommt der immer lauter werdende Konsens unter einem guten Teil der EU-Mitgliedstaaten, dass es – trotz der bereits Jahrzehnte andauernden und wenig Erfolg stiftenden Abschottungspolitik – mehr Solidarität bei der Abwehr von Flüchtenden an der Grenze brauche. Die erste Unterschrift unter dem gemeinsamen Brief von 12 Mitgliedstaaten diesbezüglich an EK Vizepräsident Margaritis Schinas und Kommissarin Ylva Johansson gehört Neu-Bundeskanzler Karl Nehammer, damals noch in seiner Funktion als Innenminister. Auch Ex-Bundeskanzler Schallenberg machte bereits kurz nach seinem Amtsantritt beim EU-Gipfel der Staats-und Regierungschefs auf die steigenden Asylanträge in Österreich aufmerksam und verlangte stärkere Solidarität unter den Mitgliedstaaten.

Falls sich die Entwicklung der Antragszahlen fortsetzt und weiterhin keine gemeinsamen europäischen Lösungen gefunden werden, ist daher nicht auszuschließen, dass die österreichische Regierung mit einem nationalen Alleingang gestützt auf die sogenannte „Asyl-Obergrenze“ drohen könnte. Damit gemeint sind die „Sonderbestimmungen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und des Schutzes der inneren Sicherheit während der Durchführung von Grenzkontrollen“ in den §§ 36 ff AsylG. Diese Möglichkeit der Österreichischen Bundesregierung, eine „Notverordnung“ zu erlassen, wurde als Folge des abrupten Anstiegs der irregulären Ankünfte Flüchtender zwischen Sommer 2015 und Frühling 2016 mit einer Asylgesetznovelle eingeführt.

Doch es wäre wohl empfehlenswert, diesen schlafenden Hund ruhen zu lassen. Denn bereits 2016 wurden die neuen Bestimmungen über eine Grenzschließung im Falle des Erreichens einer bestimmten „Obergrenze“ von Asylanträgen scharf kritisiert – und das zu Recht. Auch heute wäre die Bestimmung, je nach tatsächlicher Umsetzung, entweder verfassungswidrig oder obsolet. Sie war damals und ist auch heute hauptsächlich ein Instrument, den eigenen Wähler:innen eine gewisse Tatkraft zu suggerieren.

Der Mechanismus kurz erklärt

Voraussetzung für die Erlassung der Notverordnung sind zunächst aufrechte Grenzkontrollen gemäß § 10 (2) GrekoG. 2015 wurden gemäß Artikel 25-27 des Schengener Grenzkodex Kontrollen an den Binnengrenzen eingeführt. Diese Maßnahme ist dank mehrfacher Verlängerung auch heute noch in Geltung. (Ob die Aufrechterhaltung dieser eigentlich nur temporären Möglichkeit rechtmäßig ist, wird der EuGH bald entscheiden.)

Zur Aktivierung der Obergrenze verlangt § 36 (1) AsylG weiters die Feststellung der Bundesregierung im Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates, dass die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der Schutz der inneren Sicherheit gefährdet sind. Dazu braucht es eine schriftliche Begründung, die auf die Anzahl der Asylanträge einerseits, andererseits auf die dadurch beeinträchtigten staatlichen Systeme eingeht. Es handelt sich also um das österreichische Rechtsinstrument zum Umgang mit Massenmigration.

Wurde so eine Situation festgestellt, kann der oder die Bundesminister:in für Inneres per Verordnung Registrierstellen einrichten. Die Stellung von Asylanträgen erfolgt nunmehr ausschließlich beim Grenzübertritt bzw in den Registrierstellen. Gleichzeitig wird der faktische Abschiebeschutz vom Zeitpunkt der Stellung auf den Zeitpunkt der Einbringung des Antrages gemäß § 17 (2) AsylG, dh die Anordnung des BFA sich in einer Erstaufnahmestelle einzufinden, verschoben.

Bevor eine erste polizeiliche Befragung gemäß § 19 (1) AsylG stattfindet, wird bereits geprüft, ob eine Hinderung an der Einreise, eine Zurückweisung oder eine Zurückschiebung zulässig ist und sie soll gegebenenfalls auch gleich vollzogen werden gemäß § 38 (3) AsylG. Das ist grundsätzlich der Fall, außer die Einreise wäre gemäß § 9 (2) BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens geboten oder das Kindeswohl würde dem entgegenstehen (§ 40 (2) AsylG). Auch wenn die Hinderung an der Einreise, Zurückweisung oder Zurückschiebung unmöglich ist oder Gründe nach Artikel 2, 3 oder 8 EMRK es erfordern, würde der Asylantrag behandelt werden (§ 41 (1) AsylG).

Obwohl § 41 (2) AsylG eine Beschwerdemöglichkeit gemäß Artikel 130 (1) Z 2 B-VG gegen die Maßnahme an das jeweilige LVwG vorsieht, ist ohne faktischen Abschiebeschutz davon auszugehen, dass es für Betroffene nicht einfach sein würde, hiervon Gebrauch zu machen.

Diese Bestimmung wirft zahlreiche Probleme auf

Hinsichtlich der faktischen Umstände lassen die §§ 36 ff AsylG einige Fragen offen. Zunächst gibt es keine abschließende Definition von Massenmigration. Es gibt lediglich Faktoren, die auf eine solche Situation hinweisen, wie beispielsweise die Geschwindigkeit der Ankünfte und die Aufnahmefähigkeit des Ziellandes. Was bedeutet das mit Blick auf Österreich?

Die Asylanträge im Jahr 2021 scheinen im Gegensatz zum Herbst 2015 keinen akuten oder drastischen Anstieg zu bedeuten. Seit 1999 befanden sich die Antragszahlen zwischen ca 11.000 und 40.000 Personen jährlich mit deutlichen Korrelationen zu internationalen Ereignissen. Man könnte also sagen, die derzeitigen Zahlen sind jährlich gesehen noch im „normalen“ Bereich.

Österreich als wirtschaftlich und gesellschaftlich stabiles Land mit stetiger Erfahrung in der Aufnahme von Asylsuchenden dürfte bei 5.000 Personen im Monat über einen kurzen Zeitraum noch nicht in einem Ausmaß, das die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit gefährden würde, überfordert sein. Diese Einschätzung liegt nach § 36 (1) AsylG jedoch bei der Bundesregierung und hängt damit zu einem großen Teil am politischen (Un-)Willen, mehr Asylsuchende aufzunehmen.

Nur am Rande sei erwähnt, dass darüber hinaus auch die Ausgestaltung der Registrierstellen dem BMI obliegt und sie damit bis zur tatsächlichen Umsetzung in concreto unklar bleibt. Jedenfalls müssen auch hier die entsprechenden Bestimmungen des Gemeinsamen Europäischen Asylsystems sowie internationale und europäische Menschenrechte beachtet werden. Bisher gibt es dazu jedoch ausschließlich Negativbeispiele aus anderen Mitgliedstaaten, wie Ungarn, Polen, Litauen und Lettland sowie Griechenland. Deren Scheitern ergibt sich einerseits aus der inhärenten Schwierigkeit, Menschen festzuhalten, ohne dem einen punitiven Charakter zu geben, andererseits aus den mangelnden Ressourcen, die Staaten ob der Hoffnung auf eine abschreckende Wirkung gewillt sind, in eine menschenwürdige Ausgestaltung zu investieren. Es bleibt daher offen, wie Österreich eine entsprechende Registrierstelle ausgestalten würde.

Der Aufschub des faktischen Abschiebeschutzes und die damit einhergehende rechtliche Verminderung des Rechtsschutzes sowie faktische Einschränkung des Zugangs zu Rechtsmitteln gehen jedenfalls bereits aus § 39 AsylG hervor.

Widerrechtlich oder obsolet?

Rechtlich stellt die Konstruktion jedenfalls eine Kuriosität dar. Denn wie eine Prüfung der Zulässigkeit der Hinderung an der Einreise, Zurückweisung oder Zurückschiebung ausgestaltet werden könnte, ohne überhaupt eine Ersteinvernahme vorzunehmen, gibt jeder versierten Person ein Rätsel auf. Immerhin müssten dabei zumindest so viele Informationen über die Asylsuchenden in Erfahrung gebracht werden, dass eine Verletzung des Verbots von Refoulement und von Kollektivausweisungen ausgeschlossen werden kann. Gleichzeitig ist bei Schutzsuchenden, die mehrheitlich aus Afghanistan und Syrien stammen, wohl prima facie eine solche Gefahr anzunehmen. Insbesondere seit Kettenabschiebungen aus österreichischen Nachbarstaaten bekannt sind, muss eine sorgfältige Prüfung vorgenommen werden.

Insgesamt lässt diese Konstruktion also nur zwei Rückschlüsse zu: Entweder könnte eine Umsetzung das Problem der Überlastung lösen, indem Asylsuchende an der Grenze ohne genauere Prüfung der individuellen Umstände zurückgewiesen werden. Oder eine solche Prüfung würde unter Inanspruchnahme der entsprechenden zeitlichen und personellen Ressourcen erfolgen, jedoch mit der Konsequenz einer gleichbleibenden Belastung des Systems.

Im zweiten Fall könnte wohlmöglich auch die Inhaftierung von Asylsuchenden in sogenannten Transitzonen über längere Zeiträume geplant sein – im Widerspruch zu internationalem Flüchtlingsrecht (vgl Artikel 9 GFK). Auch im Rahmen des Unionsrechts, insbesondere unter Artikel 72 AEUV, ist eine solche Regelung nicht so einfach umsetzbar. Denn grundsätzlich erlaubt die Asylverfahrensrichtlinie Grenzverfahren nur unter engen Bedingungen.

 Resümee

Nach der juristischen Methodenlehre darf dem Gesetzgeber keine widerrechtliche Intention unterstellt werden. Insofern kann man davon ausgehen, dass die österreichische Regierung die Bestimmungen auf eine Art und Weise umsetzen würde, die weder dem Unionsrecht noch der Genfer Flüchtlingskonvention widerspräche.

Praktisch kann diese Schlussfolgerung nur bedeuten, dass die Personen selbst unter der „Notverordnung“ für die Dauer des Verfahrens im Land unter den rechtlich vorgesehenen Bedingungen aufgenommen werden müssten.

Politisch zeigt sich daher, dass es sich bei der „Notverordnung“ um inhaltsleere Gesetzgebung handelt, die in der Zukunft kaum einen rechtmäßigen und sinnvollen Anwendungsbereich zu finden vermag und die rückblickend auf 2016 vielmehr als eine Drohgebärde in Richtung der östlichen Nachbarn verstanden werden muss bzw als die Nachricht an die eigene Wählerschaft: „Wir haben die Sache im Griff!“