Ausgangslage

Spätestens seit dem EuGH-Urteil vom 18.12.2014, C-542/139, M´Bodj wird in der österreichischen Literatur überwiegend die Meinung vertreten, dass die Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus für schwerkranke Personen unionsrechtswidrig ist. So sprach der Luxemburger Gerichtshof aus, dass ein ernsthafter Schaden, der von der natürlichen Ursache Krankheit droht, nicht vom subsidiären Schutzkonzept iSd StatusRL umfasst ist. Wesentlich für den subsidiären Schutz ist nämlich die Verursachung des ernsthaften Schadens durch einen menschlichen Akteur (vgl. M´Bodj Rn. 35). In der Praxis hat sich dementsprechend auch der Begriff „Akteursrechtsprechung“ etabliert.

Im Gegensatz dazu wird nach österreichischer Rechtslage in Fällen fehlender angemessener Behandlung im Herkunftsland und damit einhergehender drohender Verletzung von Art. 3 EMRK subsidiärer Schutz gem. § 8 Abs. 1 AsylG 2005 gewährt.

Judikatur der österreichischen Höchstgerichte

Nach fast fünfjähriger Unklarheit in dieser Frage, befand der VwGH im Erkenntnis vom 21.5.2019,  Ro 2019/19/0006 aufgrund M´Bodj die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen subsidiären Schutzkonzepts. Da § 8 Abs. 1 AsylG 2005 „uneingeschränkt auf Art 2 und 3 EMRK verweist, ist aber nicht darauf abzustellen, ob (…) ein solcher ‚ernsthafter Schaden‘ vom Verhalten von ‚Akteuren‘ ausgeht.“

Der VwGH hält daher trotz festgestellter Unionsrechtswidrigkeit an der Rsp fest, subsidiären Schutz auch ohne Verursachung des ernsthaften Schadens durch einen menschlichen Akteur zu gewähren. Einen unionsrechtskonformen Zustand iSv M´Bodj könnte daher allenfalls der Gesetzgeber herstellen.

Im Ergebnis gleich, aber mit anderer Begründung, die zur Unionsrechtskonformität allerdings nicht explizit Stellung nimmt, entschied der VfGH im Erkenntnis vom 4.12.2019, E 1199/2019: Die Rechtsprechung des EuGH stehe der Zuerkennung des subsidiären Schutzes an Schwerkranke nicht entgegen, weil den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt ist, „Aufenthaltsrechte aus anderen humanitären Gründen zu gewähren.“

Der VfGH führt darüber hinaus nichts Weiteres zur Unionsrechtskonformität von § 8 Abs. 1 AsylG 2005 aus. Festgestellt wird lediglich, dass das BVwG Willkür geübt hat, indem es einem Schwerkranken bei festgestellter drohender Verletzung von Art. 3 EMRK nicht den subsidiären Schutz zuerkannt hat.

Obwohl der VfGH keine Ausführungen zur Unionsrechtskonformität von § 8 Abs. 1 AsylG 2005 vorlegt, und in stRsp einen Verstoß gegen Unionsrecht nur dann aufgreift, wenn der Widerspruch offenkundig ist, scheint die gefundene Formulierung nicht überzeugend. So erlaubt der EuGH die Gewährung von Aufenthaltsrechten aus familiären oder humanitären Ermessensgründen nur außerhalb des Anwendungsbereiches der StatusRL, weil eine solche Rechtsstellung nicht internationaler Schutz im Sinne von Art. 2 lit. a StatusRL ist (vgl. M´Bodj Rn. 46).

Eine Klarstellung seitens des VfGH scheint in dieser Frage wünschenswert. Im Ergebnis stimmen die Höchstgerichte freilich überein. Einer schwerkranken Person ist bei festgestellter drohender Verletzung von Art. 3 EMRK subsidiärer Schutz zu gewähren.

Neuer Aufenthaltstitel für Schwerkranke

Aufgrund der oben skizzierten Rechtslage scheint nur der österreichische Gesetzgeber einen unionsrechtskonformen Zustand iSd Urteils M´Bodj herstellen zu können. Im Folgenden wird nun der Frage nachgegangen, wie ein solcher Aufenthaltstitel aus medizinischen Gründen konzipiert sein könnte.

Wie ausgeführt, ist die StatusRL für den zu schaffenden Aufenthaltstitel nicht anwendbar. Die verbundenen Verfahrens- und Statusrechte könnten – müssten aber nicht, und sachliche Differenzierungen zum internationalen Schutz vorausgesetzt – auch schlechter als der subsidiäre Schutz ausgestaltet werden.

Beispiele aus den Mitgliedstaaten

In 12 Mitgliedstaaten werden spezielle Aufenthaltstitel für schwerkranke Personen gewährt (BE, EL, ES, FI, IT, LT, LU, MT, NL, PL, SE, SK außerdem NO, UK). Einer vergleichenden Studie des European Migration Network aus 2020 zufolge scheinen die gewährten Aufenthaltstitel in der Rechtsstellung gleich oder schlechter ausgestaltet zu sein als der harmonisierte Schutzstatus der StatusRL (vgl. EMN, Comparative overview of national protection statuses in the EU and Norway S. 27-31).

Eine schlechtere Rechtsstellung haben Schwerkranke beispielsweise in Belgien, wo 2006 mit Art. 9ter des Gesetzes über die Einreise ins Staatsgebiet, den Aufenthalt, die Niederlassung und das Entfernen von Ausländern (zum Wortlaut der Bestimmung vgl. M´Bodj Rn. 12) ein spezieller Aufenthaltstitel aus medizinischen Gründen geschaffen wurde. Die Bestimmung war bereits Gegenstand mehrerer EGMR- und EuGH-Entscheidungen (vgl. zB EGMR 13.12.2016, Paposhvili, 41738/10; EuGH 18.12.2014, C-562/13 Abdida; C-542/139, M´Bodj).

Der vom Asylverfahren entkoppelte Aufenthaltstitel aus medizinischen Gründen sah sich anfangs mit hohen Antragszahlen konfrontiert (etwa 6.500 im Jahr 2010 – 2.227 davon erfolgreich). Drei Novellierungen führten zu deutlich rückläufigen Antragszahlen, sodass im Jahr 2019 nur mehr etwa 1.200 Anträge – 192 davon erfolgreich – gestellt wurden (vgl. EMN, National Protection Statuses in Belgium 2010-2019, S. 60f)

Dieses Ergebnis wird in Belgien mit einem von formalistischen Hürden gekennzeichneten Zulassungsverfahren (medizinischer Filter) erzielt. Voraussetzung für die Zulassung zum inhaltlichen Verfahren ist insbesondere ein standardisiertes medizinisches Gutachten, das nicht älter als drei Monate ist (in Deutschland wird eine qualifizierte ärztliche Bescheinigung verlangt – vgl. § 60a Abs. 2c Satz 1 dt. AufenthaltsG). In Italien wird die Untersuchung von den Gesundheitsbehörden durchgeführt.

Voraussetzung für die Zulassung in Belgien war außerdem die Vorlage einer Identitätsurkunde zum Beweis der Identität und der Nationalität der schwerkranken Person. Diese Anforderung wurde vom belgischen Verfassungsgerichtshof am 26.11.2009, 193/2009 wegen Verletzung des belgischen Nicht-Diskriminierungsgrundsatzes aufgehoben, da eine unsachliche Differenzierung zwischen einer Art. 3 EMRK-Verletzung aus medizinischen Gründen einerseits und durch Akteure andererseits festgestellt wurde. Der Gesetzgeber nahm der Entscheidung folgend eine abschließende Liste von Kriterien für den Identitätsnachweis in das Gesetz auf.

Die Statusrechte sind im Vergleich zum subsidiären Schutz in einigen Mitgliedstaaten eingeschränkt. Dies betrifft den Arbeitsmarktzugang, unbeschränkten Krankenversicherungsschutz und Familienzusammenführung. Das Aufenthaltsrecht ist in den betreffenden Mitgliedstaaten zwischen einem und fünf Jahren befristet und verlängerbar (zu den einzelnen Statusrechten in den Mitgliedstaaten vgl. EMN, S. 29).

Keine zahlenmäßige Erhebung in Österreich

Bei einer Einführung eines Aufenthaltstitels aus medizinischen Gründen in Österreich erscheint zunächst erforderlich, dass medizinische Refoulementfälle von den österreichischen Behörden zahlenmäßig erhoben werden. Eine Anfragebeantwortung des BMI ergab, dass bis dato keinerlei Statistiken zu vulnerablen Personen geführt werden (vgl. 873/AB XXVVII. GP 3). Die Antragszahlen könnten aber beträchtlich sein. Diese Einschätzung bestätigt eine Studie des deutschen Robert Koch Instituts aus 2021. Derzufolge geben etwa 80% der Schutzsuchenden an, bei schlechter allgemeiner Gesundheit zu sein; 40% geben Depressionen und 30% chronische Erkrankungen an (vgl. RKI/DESTATIS, S. 15).

Conclusio

Die Schaffung eines eigenen Aufenthaltstitels aus medizinischen Gründen scheint aus unionsrechtlicher Sicht geboten zu sein. Ein Blick auf die EU-Mitgliedstaaten zeigt, dass bei der Schaffung eines solchen Titels die Gefahr von Ungleichbehandlungen im Vergleich zum subsidiären Schutzstatus gegeben ist. Unterschiedliche Rechtsstellungen bei Art. 3 EMRK-Verletzungen, die durch Akteure verursacht werden einerseits und Krankheit andererseits, scheinen aufgrund des Gleichheitssatzes nur ausnahmsweise zulässig zu sein.