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Verpflichtung zur amtswegigen Duldung? Aktuelle Relevanz durch die Unmöglichkeit der Abschiebung nach Russland

16. März 2022 in Beiträge
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Tags: Abschiebung, Amtswegige Erteilung, Duldung, Entscheidungspflicht, Flugverbot, FPG, Russland, Ukraine, Unrechtmäßiger Aufenthalt, Verfahrensdauer, Verwaltungsstrafrecht

  • Mag. Thiemo Raoul Bischof arbeitet beim Diakonie Flüchtlingsdienst und ist als fachliche Leitung und Rechtsberater tätig. Ehrenamtlich engagiert er sich als Rechtsberater für die Queer Base und als Bewährungshelfer für NEUSTART.


Duldungskarten sind von Amts wegen zu erteilen, wenn Fremde aus faktischen Gründen – etwa aufgrund von Flugraumsperren infolge eines Krieges oder einer Pandemie – nicht abgeschoben werden können. Denn die Unmöglichkeit der Abschiebung, die im Übrigen nicht definitiv sein muss, ist in diesen Fällen nicht von ihnen zu vertreten.

Abschiebungen in die Russische Föderation erscheinen gegenwärtig aus mehreren Gründen unmöglich. In praktischer Hinsicht etwa wegen der gegenseitigen Sperren des europäischen bzw russischen Luftraums für europäische bzw russische Flüge, die als Sanktionen wegen des am 24. Februar 2022 von Russland gegen die Ukraine begonnenen Krieges (bzw als Reaktion gegen diese Maßnahme) erlassen wurden. Mangels aufrechter Flugverbindungen von Österreich in die Russische Föderation sind Außerlandesbringungen faktisch aktuell schlicht nicht möglich. Darüber hinaus ist aber aufgrund der geänderten Lage zweifelhaft, ob sie überhaupt rechtlich zulässig wären (§ 50 FPG).

Der gegenständliche Beitrag will verdeutlichen, dass die Ausstellung einer oftmals existenzprägenden Duldungskarte keiner definitiven Abschiebeunmöglichkeit bedarf. Eine solche ist vielmehr bei Vorliegen der Voraussetzungen – wie aktuell aufgrund des gesperrten Luftraums – von Amts wegen zu erteilen.

Die Duldung aus tatsächlichen Gründen im …

Der Aufenthalt von Fremden ist im Bundesgebiet zu dulden, solange die Abschiebung aus tatsächlichen von diesen nicht zu vertretenen Gründen unmöglich erscheint (§ 46a Abs1 Z 3 FPG).

… Verwaltungsstrafrecht: drohender Freiheitsentzug für mittellose Menschen

Mit dem Rechtsinstitut der Duldung aus tatsächlichen Gründen geht jedoch weder ein Aufenthaltsrecht noch ein Arbeitsmarktzugang einher. Der Aufenthalt in Österreich bleibt weiter unrechtmäßig und auch die mit einer rechtskräftigen Rückkehrentscheidung verbundene Ausreiseverpflichtung bleibt unberührt. Die Betroffenen begehen damit grundsätzlich eine Verwaltungsübertretung (§ 120 Abs 1a, 1b FPG). Sie können mit einer Geldstrafe bis zu 15 000 Euro belangt werden. Wesentlich ist jedoch, dass eine behördliche oder gerichtliche Feststellung der Duldungseigenschaft einen Strafausschließungsgrund zur Folge hat (§ 120 Abs 5 Z 2 FPG). Dies ist vor allem vor dem folgenden Hintergrund von Bedeutung: Kann diese Strafe nicht beglichen werden – was bei mittellosen Menschen regelmäßig der Fall ist – droht sogar der Freiheitsentzug in Form einer Ersatzfreiheitsstrafe, die bis zu 6 Wochen dauern kann. Eine wiederholte Bestrafung ist möglich.

Eine mildere Option steht den Betroffenen nicht offen. Dies obwohl im gerichtlichen Strafrecht bereits seit 2008 das Motto „schwitzen statt sitzen“ gilt. Durch das Erbringen von gemeinnützigen Leistungen wurde damit eine Alternative zum Strafvollzug geschaffen, die bislang unverständlicherweise im Verwaltungsstrafrecht fehlt. Zwar hegte der VfGH 2013 trotz ungleicher Regelungen aufgrund des zugesprochenen rechtspolitischen Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers keine Bedenken. Und auch rezente politische Bemühungen scheinen sich im Sand verlaufen zu haben. Dennoch bleibt zu hoffen, dass angesichts der schwerwiegenden Folgen, die im Übrigen sozial Schwächere ungleich härter treffen, eine zeitnahe Umsetzung der bestehenden Forderung erfolgt.

… im Alltag und Grundversorgungskontext

Neben der verwaltungsstrafrechtlichen Problematik tangiert die (fehlende) Feststellung der Duldungseigenschaft etliche andere grundlegende Lebens- und Rechtsbereiche von nicht abschiebbaren fremden Menschen in Österreich. Dazu zählt etwa in Ermangelung von anderen Identitätsdokumenten die Möglichkeit, sich im Alltag durch eine Duldungskarte auszuweisen. Aber auch die Frage eines menschenwürdigen Lebens kann aufgrund der Verflechtung mit einem Grundversorgungsanspruch davon abhängen.

Der Entscheidung des VfGH vom Februar 2020 ist zu entnehmen, dass Fremden, die aus tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar sind, unabhängig von ihrer Mitwirkung am Abschiebeprozess, schutzbedürftig sind und beim Vorliegen von Hilfsbedürftigkeit einen Rechtsanspruch auf Grundversorgungsleistungen (Wohnung, Nahrung und Krankenversicherung) besitzen. Trotz dieser Klarstellung und obwohl der VfGH auf den Unterschied der Duldung aus faktischen Gründen nach dem FPG und der Frage der tatsächlichen Nicht-Abschiebbarkeit im Grundversorgungskontext hinwies, spielt die Feststellung der Duldungseigenschaft (§ 46a Abs. 1 Z 3 FPG) in der Vollzugspraxis einiger Bundesländer hinsichtlich des Zugangs zur Grundversorgung weiterhin eine wichtige Rolle.

Erwerb der Rechtsstellung

Während die Duldungseigenschaft beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen vor dem FrÄG 2015 ex lege bestand, entsteht diese seither idR erst durch die (konstitutiv wirkende) Ausstellung der Duldungskarte; erst dann greifen auch die daran anknüpfenden Rechtsfolgen wie zB der Strafausschließungsgrund. Der Gesetzgeber beabsichtigte durch den normierten Systemwechsel „ein Mehr an Rechtssicherheit – für den Fremden [sic!] wie für die verschiedenen Behörden – zu erreichen“. In der Praxis erscheint die intendierte Rechtssicherheit jedoch einseitig.

Das Problem der Verfahrensdauer

Denn diese ist für die Betroffenen bei Vorliegen der Voraussetzungen trotz grundsätzlicher amtswegiger Erteilungsverpflichtung (§ 46a Abs. 1 FPG, arg. ist) regelmäßig davon abhängig, dass das BFA als zuständige Behörde das Duldungsverfahren rasch durchführt und durch die Ausstellung der Karte abschließt. In diesem Zusammenhang ist es angesichts der Bedeutung, die die Duldung für die betroffene Person hat, bedauerlich, dass für die Bearbeitung von Duldungsanträgen keine verkürzte Frist vorgesehen ist. Vielmehr greift die allgemeine Bestimmung (§ 73 AVG). Obwohl ohne unnötigen Aufschub und ­­– wie der VfGH in einer vergleichbaren Konstellation  betonte, „sofort“ zu entscheiden sei, widrigenfalls dies zur Amtshaftung führe – zeigt die Erfahrung zum Leidwesen der Betroffenen, dass Anträge oftmals erst nachdem eine Säumnisbeschwerde oder Beschwerde bei der Volksanwaltschaft eingebracht wurde, einer Erledigung zugeführt werden.

Keine definitive Unmöglichkeit der Abschiebung

In Duldungsverfahren führt das BFA bzw BVwG regelmäßig das Argument an, dass die Duldung erst mit der „definitiven Unmöglichkeit der Abschiebung“ wirksam werde. Doch dieser Einwand vermag nicht zu überzeugen, gab der VfGH doch bereits 2014 in einem Gesetzprüfungsbeschluss (vgl. Rn 3.4.3) zu erkennen, dass diese Rechtsansicht mangels sachlicher Rechtfertigung im Falle der konstitutiven behördlichen Duldungsfeststellung verfehlt sei. In diese Richtung deutet auch die Rsp des VwGH. In einem obiter dictum verwarf dieser die vom BVwG vertretene Rechtsansicht, wonach von keiner Unmöglichkeit der Abschiebung auszugehen sei, da behördliche Bemühungen um die Erlangung von Reisedokumenten nach Vorliegen einer durchsetzbaren Rückkehrentscheidung nicht sogleich zum Erfolg führten.

Diese Ansicht der Höchstgerichte ist auch konsequent. Denn nachdem die Frist zur freiwilligen Ausreise verstrichen ist, besteht – sofern sich der Sachverhalt nicht etwa infolge plötzlicher kriegerischer Auseinandersetzungen maßgeblich geändert hat (§ 50 FPG) – für das BFA die Möglichkeit, die Rückkehrentscheidung mittels Zwang (§ 46 FPG) durchzusetzen. Ab diesem Zeitpunkt greift das Verwaltungsstrafrecht und droht eine Geldstrafe oder gar der Freiheitsentzug.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass eine Abschiebung trotz Ausstellung einer Duldungskarte – sofern rechtliche Gründe nicht dagegensprechen – beim Vorliegen der faktischen Möglichkeit durchgesetzt werden kann. Es bedarf keiner besonderen Verfahrensvorschriften, um die Karte zu entziehen. Die Duldungskarte entfalte lt VwGH überdies mangels Spruchs keine bindende Rechtskraft. Daher kann auch vor diesem Hintergrund eine auf eine definitive Abschiebeunmöglichkeit ausgerichtete Vollzugspraxis nicht überzeugen.

Amtswegige Erteilung

All dies verdeutlicht, dass Fremden, die aus faktischen Gründen nicht abgeschoben werden können und dies nicht zu vertreten haben (§ 46a Abs. 3 FPG), eine Duldungskarte ehestmöglich auszustellen ist. Duldungsanträge sind, wie bereits erläutert, ohne unnötigen Aufschub zu erledigen. Menschen, die aktuell aufgrund des Krieges in der Ukraine und der damit verbundenen Maßnahmen nicht abgeschoben werden können, haben die faktische Unmöglichkeit nicht zu vertreten. Ihr (vergangenes) Verhalten nimmt keinen (kausalen) Einfluss auf die aktuell unmöglich erscheinende Abschiebung. Ihnen, aber auch allen anderen Fremden, die aufgrund des Kriegs, der Pandemie oder anderer vergleichbarer Umstände nicht abschiebbar sind, ist unverzüglich eine Duldungskarte auszustellen – von Amts wegen (§ 46a Abs. 1 FPG).


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