Einleitende Bemerkungen

 In Rechtsprechung, Rechtsquellen des UNHCR oder Schrifttum finden sich nur wenige Anhaltspunkte zur Beurteilung der Frage, wann die Möglichkeit, sich von der Militärdienstpflicht „freizukaufen“, tatsächlich Auswirkungen auf die Asylrelevanz eines Vorbringens haben kann, das mit Furcht vor Konsequenzen wegen der Dienstverweigerung begründet wird.

Die von UNHCR herausgegebenen Richtlinien zum internationalen Schutz beschäftigen sich in ihrer Nr. 10 vom 12.11.2014 unter dem Titel „Anträge auf Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft aus Gründen des Militärdienstes […]“ näher mit den asylrechtlichen Gesichtspunkten einer Militärdienstverweigerung. Zum Thema der möglichen Befreiung von der Pflicht zur Leistung des Militärdienstes durch Bezahlung einer „Befreiungsgebühr“ finden sich nur kurze Ausführungen in der Rn 19. Es heißt dort wörtlich wie folgt:

„In Ländern, die keinen Ersatzdienst vorsehen, in denen aber nur theoretisch das Risiko besteht, Militärdienst leisten zu müssen, weil die Wehrpflicht in der Praxis nicht durchgesetzt wird oder durch Zahlung einer Verwaltungsgebühr vermieden werden kann, liegt keine Überschreitung der Verfolgungsschwelle vor. Auch wenn eine Person, die sich dem Wehrdienst entzogen hat, vom Militärdienst befreit wird oder einem Deserteur die ehrenhafte Entlassung angeboten wird, stellt sich die Frage der Verfolgung nicht, sofern nicht andere Faktoren hinzukommen.“

Rechtsprechung von VwGH, VfGH oder EuGH liegt – soweit ersichtlich – nicht vor.

Im österreichischen Schrifttum fand sich in jüngster Zeit eine detaillierte Abhandlung zur Asylrelevanz der Militärdienstverweigerung überhaupt. Darin wird auch kurz auf den Aspekt der Möglichkeit des „Freikaufens“ eingegangen (Binder/Haller/Nedwed, Wehrdienstverweigerung als Asylgrund, in: Filzwieser/Kasper, Asyl- und Fremdenrecht. Jahrbuch 2023 (2023), 221 (244) mwN). Es heißt dort dazu wörtlich:

„Manche Staaten bieten die Möglichkeit, sich vom Wehrdienst durch Entrichtung einer Gebühr freizukaufen. Allein die Tatsache, dass diese Gebühr in der Folge dem Militärbudget zufließen kann, rechtfertigt es noch nicht, sie als ungeeignete Alternative zum Wehrdienst für Verweigernde aus Gewissensgründen anzusehen (derartige Argumentationen werden auch im Zusammenhang mit der Verweigerung von Steuerzahlungen, die dem Militär zugutekommen, nicht anerkannt).“ (Seiten 245 f).

Ans Ende des zitierten Klammerausdrucks setzen die Autor:innen eine Fußnote, in der als Referenz auf eine Entscheidung des UN-Human Rights Committees verwiesen wird, das von einer derartigen Argumentation „nicht überzeugt“ gewesen sei. Es geht dabei um die Entscheidung vom 15.10.2014, CCPR/C/112/D/2179/2012 (Young-kwan Kim et al / KOR), ergangen im Anwendungsbereich des „Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte“ (CCPR). Zudem wird auf Goodwin-Gil/McAdam, The Refugee in International Law, hingewiesen, die sich auf Seite 131 ihres Werks in der aktuellen, vierten Auflage mit dieser Entscheidung des Human Rights Committees näher befassen würden.

In den bisher im RIS veröffentlichten, circa zehn Entscheidungen des BVwG finden sich keine weitergehenden Überlegungen oder Ausführungen zur Heranziehung der „Freikaufen“-Argumentation. Meist wird recht knapp auf den soeben zitierten Aufsatz von Binder/Haller/Nedwed verwiesen (siehe etwa BVwG 25.08.2023, W282 2264777-1 [auch hier im Blog Asyl besprochen] oder BVwG 06.10.2023, W217 2265265-2). In diesen Entscheidungen meint das BVwG unter Hinweis auf die angesprochenen Autor:innen, es könne der Rechtsprechung des EuGH „nicht entnommen werden, dass bei Bestehen einer nach dem Recht des Herkunftsstaates legalen Alternative zur Ableistung [des] Wehrdienstes, wie der ggst. in Rede stehenden Zahlung einer Befreiungsgebühr, diese von jener Person, die in Furcht vor der Einziehung zu einem solchen Wehrdienst die Flüchtlingseigenschaft anstrebt, deshalb ungenutzt bleiben könnte, weil diese Person moralische oder politische Bedenken an der Ergreifung dieser alternativen Möglichkeit zur zuverlässigen Verhinderung ihrer Einziehung zum Wehrdienst hat.“

Eine Zumutbarkeitsprüfung könne nach Auffassung des BVwG entfallen, wenn die Leistung der Befreiungsgebühr eine nach dem Recht des Herkunftsstaates „legale Alternative“ zum Militärdienst darstellt und ordre-public-Erwägungen keinen Anlass bieten, eine Unvereinbarkeit mit der österreichischen Rechtsordnung zu erblicken.

Diese neue Rechtsprechungslinie erfordert eine grundlegendere Auseinandersetzung. Denn, ja, grundsätzlich gilt, dass die Konsequenzen einer Militärdienstverweigerung nur dann als Verfolgungshandlung im Sinne von Art 9 Status-RL angesehen werden können, wenn die Verweigerung das einzige Mittel darstellt, um der Pflicht zur Ableistung des Militärdienstes zu entgehen. Die Möglichkeit der Ableistung eines Alternativdienstes oder einer Freistellung nimmt der Militärdienstverweigerung somit ihre Asylrelevanz. Es gilt aber, die der militärdienstpflichtigen Person zur Verfügung stehenden Alternativen auf ihre Zumutbarkeit hin zu prüfen (siehe zu alldem etwa die Ausführungen in Binder/Haller/Nedwed, 243ff mwN, insb 245 und die Hinweise in FN 87, wonach der Ersatzdienst nicht „itself […] rights-violative“ sein oder Strafcharakter aufweisen dürfe). Dass diese Prüfung – wie das BVwG meint – zu entfallen habe, wenn am Maßstab von ordre-public-Erwägungen keine grundsätzlichen Einwände gegen die Normierung einer Befreiungsgebühr im Recht des Herkunftsstaates bestehen, vermag, schon mangels nachvollziehbarer Begründung für diesen Standpunkt, nicht zu überzeugen.

Grundsätzlich könnte naturgemäß neben den Möglichkeiten der Freistellung oder der Leistung eines Alternativdienstes auch die Befreiung durch Entrichtung einer Gebühr den Konsequenzen einer Militärdienstverweigerung ihre Asylrelevanz nehmen. Fragen wie jene, wann die Modalitäten der Entrichtung oder die Höhe der Gebühr punitiven Charakter bekommen oder unter welchen Umständen die Entrichtung der Gebühr legitimerweise verweigert werden könnte, wurden in der asylrechtlichen Rechtsprechung bis dato – soweit ersichtlich – noch nicht erörtert. Unbeleuchtet blieb bisher auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen es einem schutzsuchenden Menschen überhaupt zumutbar sein kann, auf den Weg des „Freikaufens“ verwiesen zu werden, insbesondere dann, wenn die Militärdienstverweigerung im Zusammenhang mit einem bewaffneten, völkerrechtliche Normen verletzenden Konflikt steht und Ausdruck einer politischen Gesinnung, sprich als oppositioneller politischer Akt zu verstehen ist.

Um dies näher betrachten zu können, bedarf es zunächst der Darstellung von Grundsätzlichem, insbesondere einer Auseinandersetzung mit der Frage, aus welchen Gründen und in welchem Kontext eine Weigerung, Militärdienst zu leisten, stehen kann und welche vielleicht unterschiedlichen Konsequenzen sich daraus für die Asylrelevanz von befürchteten Verfolgungshandlungen als Reaktion auf die verweigernde Haltung ergeben können.

Rechtlicher Rahmen zu den Konsequenzen einer Militärdienstverweigerung als Verfolgungshandlung im Rahmen eines völkerrechtswidrigen Konflikts

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich erst unlängst ausführlich mit der Asylrelevanz von Verfolgungshandlungen als Reaktion auf eine Militärdienstverweigerung im Kontext mit dem syrischen Bürgerkrieg auseinandergesetzt (VwGH 04.07.2023, Ra 2023/18/0108). Dabei hat er, auf seine eigene und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) Bezug nehmend, zunächst betont, dass es auf die Prüfung der Frage ankomme, „ob die schutzsuchende Person bei Rückkehr in den Herkunftsstaat tatsächlich ‚Verfolgung‘ im asylrechtlichen Sinne zu gewärtigen hätte“ und ob „eine Verknüpfung“ zwischen dieser Verfolgung (oder dem Fehlen von Schutz vor solchen Verfolgungshandlungen) und einem der fünf in Art. 1 Abschnitt A Z 2 GFK genannten Verfolgungsgründe bestehe (Rz 27).

In einem ersten Schritt geht es demnach also darum, zu klären, ob einer Person, die den Militärdienst ablehnt, im Falle ihrer Rückkehr Konsequenzen drohen, die als Verfolgungshandlungen im Sinne des Asylrechts zu werten sind. Dazu können die sogenannten „Regelbeispiele“ für Verfolgungshandlungen in den Blick genommen werden, wie sie in Art 9 Abs 2 Status-RL niedergelegt sind. Zu denken wäre dabei etwa an die in den lit b, c und e beschriebenen Handlungen. Besonderes Augenmerk ist dabei der lit e zu schenken, die als Verfolgungshandlung die „Strafverfolgung oder Bestrafung wegen Verweigerung des Militärdienstes in einem Konflikt“ unter der weiteren Voraussetzung beschreibt, dass „der Militärdienst Verbrechen oder Handlungen umfassen würde, die unter den Anwendungsbereich der Ausschlussklauseln des Art. 12 Abs. 2 [Status-RL] fallen“.

Damit wird die Militärdienstverweigerung in völkerrechtswidrigen Situationen beschrieben, in denen Verbrechen gegen den Frieden, Kriegsverbrechen oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit begangen werden. Das Vorliegen einer solchen Situation ist also Voraussetzung für die Heranziehung dieses Regelbeispiels für eine asylrelevante Verfolgungshandlung.

Eine solche Situation ist nach allgemeiner Auffassung in Bezug auf den syrischen Bürgerkrieg gegeben (vgl etwa die Ausführungen in EuGH 19.11.2020, C-238/19, EZ Rn 37). Aktuelle Länderberichte legen keine Änderung dieses Befunds nahe. Im derzeitigen Länderinformationsblatt der Staatendokumentation zu Syrien heißt es, dass die syrische Regierung „Morde, Folter und Misshandlungen begeh[e]“, ist von willkürlicher Haft und der Praxis des Verschwindenlassens missliebiger Personen die Rede, außerdem von „wahllosen Tötungen, nicht zuletzt durch völkerrechtswidrige Angriffe des Regimes […] auf die syrische Zivilbevölkerung“ (siehe die Wiedergabe des Länderinformationsblattes etwa in BVwG 06.10.2023, W217 2265265-2, unter dem Kapitel „Allgemeine Menschenrechtslage“ – „Regierungsgebiete“).

 Der Verwaltungsgerichtshof sagt im schon angeführten Erkenntnis zu Ra 2023/18/0108 (Rn 28) unter Bezugnahme auf die beiden zur Norm des Art 9 Abs 2 lit e Status-RL ergangenen Vorabentscheidungsurteile des EuGH (das vorhin zitierte Urteil in der Rechtssache EZ und dasjenige in der Rechtssache Shepherd), es gehe „u.a. [um] Fälle, in denen der Militärdienst in diesem Konflikt die Begehung von Kriegsverbrechen umfassen würde, einschließlich solcher, in denen der Asylwerber nur mittelbar an der Begehung solcher Verbrechen beteiligt wäre, wenn es bei vernünftiger Betrachtung plausibel erscheint, dass er durch die Ausübung seiner Funktionen eine für die Vorbereitung oder Durchführung der Verbrechen unerlässliche Unterstützung leisten würde (EuGH 26.02.2015, C‑472/13, Rs. Shepherd).“

Und weiter: „Hätte der Wehrpflichtige seinen Militärdienst im Kontext eines allgemeinen Bürgerkriegs abzuleisten, der durch die wiederholte und systematische Begehung von Verbrechen oder Handlungen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Statusrichtlinie durch die Armee unter Einsatz von Wehrpflichtigen gekennzeichnet ist, so besteht nach den Ausführungen des EuGH eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass ein Wehrpflichtiger unabhängig von seinem ‑ allenfalls noch nicht bekannten ‑ Einsatzgebiet dazu veranlasst sein würde, unmittelbar oder mittelbar an der Begehung der betreffenden Verbrechen teilzunehmen (EuGH 19.11.2020, C‑238/19, Rs. EZ).“

Im soeben angesprochenen Urteil in der Rechtssache EZ betonte der EuGH zudem noch, dass eine „starke Vermutung dafür [spreche], dass die Verweigerung des Militärdienstes unter den in Art 9 Abs 2 Buchstabe e [Status-RL] genannten Voraussetzungen mit einem der fünf in Art. 10 dieser Richtlinie aufgezählten Gründe in Zusammenhang steht“ (Punkt 4. des Urteilstenors).

In diesem Anwendungsbereich von Art 9 Abs 2 lit e Status-RL bewegen wir uns also bei der Würdigung von in asylrechtlichen Verfahren erstattetem Vorbringen zu den Konsequenzen einer Militärdienstverweigerung im Kontext einer Bürgerkriegssituation, wie sie sich weiterhin in Syrien darstellt.

Wie schon oben ausgeführt, verlangt die Heranziehung dieses Regelbeispiels für eine Verfolgungshandlung allerdings das Vorliegen eines bewaffneten Konflikts, der es mit sich bringt, dass die Ableistung des Militärdienstes Verbrechen oder Handlungen umfassen würde, die unter den Anwendungsbereich der angesprochenen Ausschlussklauseln fallen. Die Militärdienstverweigerung außerhalb des Kontexts eines solchen bewaffneten Konflikts kann daher nicht unter die Bestimmung des Art 9 Abs 2 lit e Status-RL subsumiert werden, wohl aber unter andere Fallkonstellationen für Regelbeispiele, etwa die lit b oder c leg cit (vgl erneut etwa Binder/Haller/Nedwed, aao, 231 f, die in diesem Zusammenhang auf das Vorabentscheidungsurteil des EuGH in der Rechtssache Shepherd [auf die dortigen Rn 47 ff] hinweisen). In lit b werden „gesetzliche, administrative, polizeiliche und/oder justizielle Maßnahmen, die als solche diskriminierend sind oder in diskriminierender Weise angewandt werden“, in lit c „unverhältnismäßige oder diskriminierende Strafverfolgung oder Bestrafung“ beschrieben.

Die Sonderstellung, die also das Regelbeispiel nach lit e in der Aufzählung des Art 9 Abs 2 Status-RL einnimmt, ist darin gelegen, dass es auf Intensität, Verhältnismäßigkeit oder diskriminierenden Charakter der Konsequenzen für die Militärdienstverweigerung bei der Beurteilung ihrer Asylrelevanz nicht mehr wesentlich ankommt. Unter der Annahme nämlich, dass die Ableistung des Militärdienstes den Zwang zur – wenn auch nur mittelbaren – Beteiligung an und Unterstützung von völkerrechtswidrigen Militäraktionen mit sich brächte, kann – wie der Verwaltungsgerichtshof mehrfach betonte – auch eine „bloße“ Gefängnisstrafe asylrelevante Verfolgung sein (vgl jüngst etwa VwGH 12.10.2023, Ra 2023/14/0097, Rz 9 mwN.)

Für die gegenständliche Abhandlung erweist sich der Umstand, dass die Konsequenzen einer Militärdienstverweigerung als verschiedene, nach der Status-RL typisierte Verfolgungshandlungen gewertet werden können, als besonders maßgeblich, weil sich die zum sogleich zu erörternden Aspekt des „Freikaufens“ von der Militärdienstpflicht ergangenen Stimmen allesamt auf Fallkonstellationen zu beziehen scheinen, die nicht die lit e betreffen, die also außerhalb eines bewaffneten, völkerrechtswidrigen Konflikts stehen.

Dies übersieht das BVwG, das unter Hinweis auf den schon zitierten Beitrag von Binder/Haller/Nedwed den Schluss zieht, die Möglichkeit des „Freikaufens“ vom Militärdienst sei keiner Zumutbarkeitsprüfung zu unterziehen. Nach Auffassung des BVwG müsse zunächst lediglich geprüft werden, ob diese Option im Herkunftsstaat gesetzlich geregelt sei und ordre-public-Erwägungen nicht gegen eine solche Regelung sprechen würden. In einem zweiten Schritt bedürfe es dann noch einer Auseinandersetzung, ob die zu leistende Gebühr punitiven Charakter aufweise und zuverlässig vor einer Einberufung schütze, wohingegen „moralische oder politische Bedenken“ unmaßgeblich seien. Dabei soll noch betont werden, dass schon die vom BVwG vertretene Annahme, dem syrischen Regime, das für zahlreiche Menschenrechtsverletzungen und völkerstrafrechtliche Verbrechen verantwortlich ist, könne eine „Zuverlässigkeit“ attestiert werden, starke Bedenken aufwerfen muss. Auch der punitive Charakter einer Gebühr in Höhe von bis zu 10.000 US-Dollar lässt sich meines Erachtens nicht ohne weiteres verneinen. Diese Aspekte sollen aber nicht Gegenstand dieser Abhandlung sein, die nun allein die vom BVwG so beiläufig abgetane Frage erörtern möchte, ob „moralische und politische Bedenken“ nicht doch in eine Zumutbarkeitsprüfung einzufließen haben. Dazu soll es nun in den weiteren Ausführungen gehen:

Teil II des Beitrags betrachtet die schon angesprochenen Erwägungen des UN Human Rights Committee sowie der Stimmen aus dem Schrifttum näher und nimmt schließlich zur Frage Stellung, ob eine Zumutbarkeitsprüfung wirklich entfallen kann bzw worauf eine solche Prüfung abzustellen hätte.